尊敬的審判長、人民陪審員：

河南安靖律師事務所接受本案被告人家屬的委托并征得其本人的同意，指派我擔任其一審辯護人。接受委托后，本人仔細查閱了本案全部材料，結合剛才的法庭調查，本人對于本案已經有了全面的了解。現在，本人就本案發表如下辯護意見，供合議庭參考并懇請采納：

一、關于電信網絡詐騙司法解釋中，視為掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“明知”的認定。

辯護人注意到兩次電信詐騙司法解釋均強調“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，而予以轉賬、套現、取現的”。

《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》法發〔2016〕32號。

第三部分第(五)規定：明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：

1.通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的;

2.幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;

3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的;

4.為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的;

5.以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。

《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（二）法發〔2021〕22號

第一部分規定：明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現，符合刑法第三百一十二條第一款規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的收款碼、網絡支付接口等，幫助他人轉賬、套現、取現的；

（二）以明顯異于市場的價格，通過電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等轉換財物、套現的；

（三）協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的。

從兩次的司法解釋來看，在網絡犯罪中的掩飾、隱瞞犯罪所得罪不同于普通的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在網絡犯罪中形成的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的前提必須是“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益”而予以予以轉賬、套現、取現等行為。而普通的掩飾隱瞞犯罪所得罪的只要求“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。”

從兩次司法解釋及《刑法》三百一十二條的條文上來理解，網絡犯罪中的“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益”而予以予以轉賬、套現、取現等行為按掩飾隱瞞犯罪所得罪定罪處罰，是一個指引性法律規范，是對罪名的指引，而非對“罪狀”的指引，即符合司法解釋規定的情形的，指引適用《刑法》三百一十二條進行定罪量刑，作為電信網絡犯罪中是否構成掩飾隱瞞犯罪所得罪的認定還必須根據司法解釋描述的罪狀來認定，而不能依據《刑法》三百一十二條所描述的罪狀來認定。否則，兩部司法解釋也不可能用大篇幅來釋明“以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。

因此，本案中掩飾隱瞞犯罪所得罪的構罪條件必須是明知“是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益”而予以予以轉賬、套現、取現等行為。前提是明知電信網絡詐騙犯罪所得，并使用頻繁劃賬、轉賬、取現等行為，而不能用行為人存在頻繁轉賬、套現、取現等行為來倒推行為人是明知電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益。

綜上，本案中認定被告人孫某某明知其提供銀行卡轉賬的錢是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益證據是不充分的，現有證據無法證明孫某某提供銀行卡明知道是他人詐騙所得的款項而予以接收再進行轉賬，因此孫某某的行為并不符合兩次電信詐騙司法解釋的立法本意，因而不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、本案應定性為幫助信息網絡犯罪活動罪

辯護人認為本案應當評價為幫助信息網絡犯罪活動罪，而非掩飾隱瞞犯罪所得罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪行為發生的時間節點不同。

掩飾、隱瞞犯罪所得罪，行為發生于上游犯罪既遂之后，即相應的犯罪所得已經被上游犯罪的犯罪分子所控制。幫助信息網絡犯罪活動罪，行為發生的時間節點通常是在上游犯罪著手實施之后到行為實施完畢之前，即上游犯罪所實施的犯罪行為尚未獲取贓款、贓物之前。在實踐中經常會出現上游犯罪分子收集他人眾多收款二維碼或眾多銀行卡進行層層轉移支付，因此會出現部分收款渠道系用于完成收取贓款，部分收款渠道系用于轉移贓款的情況。對于用于收取贓款的收款碼、銀行卡所有者而言，其客觀上實施的是幫助信息網絡犯罪行為，而對于用于轉移贓款的收款碼、銀行卡所有者而言，其客觀上實施的是掩飾、隱瞞犯罪所得行為。在這種情況下，對于收款碼、銀行卡所有者的行為定性，則應結合其主觀故意進行判斷。

具體而言，行為人主觀上僅僅概括地明知自己的收款碼、銀行卡系被用于網絡犯罪，則不論其收款碼、銀行卡實際被用于收取贓款還是轉移贓款，都應以幫助信息網絡犯罪活動罪定性；當行為人主觀上明確知道自己的銀行卡被用于轉移贓款，且實際用于轉移贓款則應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定性處罰為宜；若行為人主觀上明知自己的銀行卡被用于收取贓款，而實際上被用于收取贓款，則應當以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。當行為人主觀上認為自己的收款碼、銀行卡系被用于收取贓款，而實際上被用于轉移贓款的情況下，由于實施轉移贓款的行為系上游犯罪行為人實施，屬于超出下游犯罪行為人的犯罪故意的實行過限行為，因此，收款碼、銀行卡的所有者應當僅承擔幫助信息網絡犯罪活動的刑責。

司法實踐中對財產類犯罪的既遂標準采取的觀點是失控 控制說，若被害人對財物失去控制時，上游罪犯并未對被害人的財物取得完全的控制權，因此不滿足犯罪既遂條件。如果行為人在上游犯罪未既遂的情形下提供支付結算的幫助行為，符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。

幫助信息網絡犯罪活動罪的行為本質，實際上屬于上游犯罪的幫助犯，若行為人沒有提供支付結算的幫助，上游犯罪缺乏收取犯罪所得的通道，上游犯罪則無法既遂。因此，本案評價為幫助信息網絡犯罪活動罪更為適當。

三、如果本案最終被評價為掩飾隱瞞犯罪所得罪，那么關于掩飾、隱瞞犯罪所得數額的認定也是一個應當明確的問題。

掩飾隱瞞犯罪所得是收益罪的量刑依據既不是流水也不是被告人的收益，是以幫助上游嫌疑人掩飾、隱瞞的犯罪所得數額來量刑的。

所謂“犯罪所得”，顧名思義，“犯罪所得”就是因實施犯罪行為所獲得的利益，沒有證據證明所得是因實施犯罪得到的，就不能認定是犯罪所得。

根據證據裁判原則，支付結算金額及掩飾隱瞞的犯罪所得數額，應當認定為已被查實的被害人劃轉至卡內的資金，應結合被害人報案筆錄、資金流入和流出情況認定。

本案即便按照辦案機關出具的“孫某某涉案銀行卡數及流水統計表”來認定，涉案銀行卡主為張某明9張卡、劉某方2張、王某里2張、劉某林7張、陳某凡5張、孫某華3張、李某英3張、劉某花8張、陳某玲3張、張某英3張、梅某名2張。這些銀行卡的流水雖說是1.1億多元，但本案的受害人僅3人，分別是被害人張某川轉入張某英銀行卡20000元；常某華轉入陳某玲銀行卡30000元；孫某平兩次轉入陳某凡銀行卡29990元。如果本案非要評價為掩飾隱瞞犯罪所得罪的話，那么有證據證明的隱瞞犯罪所得的數額只能是20000 30000 29990=79990。那么法庭就應當根據查明的犯罪所得數額79990元來量刑。

四、公訴機關錯誤將轉入孫某某提供的張某明、劉某方等人銀行卡內的1.1億余元的流水作為犯罪所得，因此出具了建議判處有期徒刑7年的量刑建議是極端錯誤的，如果本案被評價為掩飾隱瞞犯罪說法罪，那么實際掩飾隱瞞的犯罪所得應認定為有證據證明的26000元犯罪所得的。為此，建議法庭根據本案實際查明的掩飾隱瞞數額予以調整。

以上意見望合議庭采納。